A cuenta de una reciente noticia sobre la obligación de los administradores de sociedades mercantiles de darse de alta en el Régimen de Autónomos.
Ley General de la Seguridad Social.-
DISPOSICIÓN ADICIONAL VIGÉSIMA SÉPTIMA. Campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos.
1. Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.
Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:
1.Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vinculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.
2.Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.
3.Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.
En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.
2. No estarán comprendidos en el Sistema de Seguridad Social los socios, sean o no administradores, de sociedades mercantiles capitalistas cuyo objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de los socios.
3. Lo establecido en el apartado 1 no afectará a los trabajadores recogidos en los artículos 2.b, 3 y 4 del texto refundido de las Leyes 116/1969, de 30 de diciembre, y 24/1972, de 21 de junio, por las que se regula el Régimen especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, aprobado por Decreto 2864/1974, de 30 de agosto.
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Este es el texto legal que regula el alta en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos (RETA). En el párrafo 1. es donde se encuentra la base de la polémica desatada a partir de un artículo publicado recientemente en periódicos especializados en economía, por la interpretación que de él ha realizado el Tribunal Supremo y que realiza la Tesorería General de la Seguridad Social, al objeto de encuadrar en dicho régimen a todos los administradores societarios.
Merece la pena, pues, desglosar, poco a poco dicho párrafo.
En primer lugar cabe destacar lo imperativo del precepto: “Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos..” Acerca de ello no cabe duda alguna.
Continúa: “quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista” Aquí ya podemos empezar a considerar una serie de variables mediante las cuales podemos llegar a distintas interpretaciones.
Primero.- Las funciones de dirección y gerencia. ¿Cuales son estas? En primer lugar hay que decir que dirección y gerencia son términos equivalentes, básicamente significan lo mismo, el director o gerente es el nombre que se utiliza para designar a quien está a cargo de una empresa o de alguna de las tareas principales dentro de ella (director-gerente, director general, gerente de personal, director financiero...etc.) Por lo tanto podemos deducir que el director o gerente, o la persona que realiza esas funciones, es la que dirige y gestiona todo o parte de las actividades y funciones de una empresa, sea esta sociedad mercantil o no. Las funciones de dirección o gerencia de una empresa pueden y suelen ser realizadas, además de por los administradores, por personas distintas del titular o no pertenecientes al órgano de administración de las sociedades.
Segundo.- A continuación el párrafo establece una relación entre las funciones de dirección y gerencia con el desempeño del cargo de consejero o administrador: “que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador” Y aquí nos encontramos con una incógnita: ¿cuales son las funciones de dirección o gerencia que conlleva el cargo de consejero o administrador? Para ello nada mejor que fijarnos en lo que establece la normativa mercantil para definir las funciones y competencias de los administradores societarios, y así, la Reciente Ley de Sociedades de Capital establece, en su artículo 209, que es competencia de los administradores la gestión y la representación de la sociedad en los términos establecidos en la Ley. A continuación la Ley desarrolla las normas para los administradores y para el consejo de administración, sus deberes, representación y responsabilidades. Por ello, se podría decir que las funciones de dirección y gerencia son competencia de los administradores societarios. Lo cual no significa que deban ser realizadas directamente por los miembros del órgano de administración. En suma, los administradores societarios no tienen por que ser quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia ni quienes presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista de forma habitual, personal y directa.
Hay que tener en cuenta que las funciones que la Ley establece como propias de los administradores, al regular las juntas generales de socios y las cuentas anuales, y que deben ser realizadas exclusivamente por estos, siendo por tanto indelegables, son: la convocatoria de las juntas generales de socios y la formulación y presentación de las cuentas anuales ante dicha junta general. Siendo el resto de funciones, de dirección y gerencia, perfectamente delegables en terceras personas no pertenecientes al órgano de administración.
Por lo tanto, si bien es cierto que las funciones de dirección o gerencia de una sociedad mercantil les corresponden a los administradores, nada impide que estas sean delegadas en terceras personas, mediante el otorgamiento de los correspondientes poderes ante notario. A estas personas habría que encuadrarlas en el régimen de la seguridad social que les sea aplicable.
Tercero.- Otro requisito establecido en la disposición adicional 27ª es que la realización de funciones de dirección y gerencia, etcétera, sea “a título lucrativo”. Por tanto si en los Estatutos Sociales no se fija una remuneración para los administradores, por realizar tal función, no parece que deban encuadrarse en el RETA. Aunque sobre ello la Sentencia de la Sala 4ª de lo Social, del Tribunal Supremo, de 7 de Mayo de 2004, sienta jurisprudencia, en el sentido de considerar que "… la actividad del administrador está encaminada a la obtención de beneficios y de hecho se obtienen, no como retribución directa, sino como atribución patrimonial propia de la actividad empresarial. En consecuencia, si desempeñaba el cargo societario con carácter no remunerado, …, eso no impide que se considere que la actividad se llevaba a cabo a título lucrativo,…".
Lo cual es extender quizá excesivamente el concepto de “a título lucrativo”, pues no olvidemos que los administradores participarán en igualdad de condiciones que cualquier otro socio de la entidad en los beneficios de la misma.
En cualquier caso hay que tener en cuenta que deben darse tres presupuestos:
Ejercer funciones de dirección y gerencia (no sólo las indelegables), efectuarlo con carácter lucrativo, aquí la Sentencia del TS juega a favor del encuadramiento del administrador en el RETA y, por último, poseer el control efectivo de la sociedad.
Creo que la TGSS no actuaría de acuerdo con la Ley si instara la inclusión en el RETA de los administradores societarios con carácter general, aunque habrá que ver en cada caso cuales son las circunstancias en que se ha producido ese requerimiento. Sí podemos concluir que en caso de que los administradores de una sociedad hayan delegado las funciones de dirección y gerencia en uno de ellos, o en terceras personas, y además las funciones indelegabes las ejerzan a título gratuito (lo cual debe estar recogido en los estatutos de la sociedad) no existe obligación de inclusión en el RETA.
Por último, debemos recordar cual es el espíritu de la Ley, qué se pretende al regular el encuadramiento de los administradores societarios en el RETA, que no es otra cosa que el exigir a aquellos que realizan actividades lucrativas de forma habitual, personal y directa, su contribución económica a la seguridad social con la correspondiente aplicación de los beneficios que por ello les correspondan y todo ello con independencia de las vicisitudes económicas que obligan a las Administraciones Públicas a buscar recursos en aquellos nichos donde no habían prestado atención o donde, por defecto del legislador impera la inseguridad jurídica, por no encontrarse claramente definidas las obligaciones en materia de Seguridad Social o Tributarias y, sobre todo, generando en muchos ciudadanos obligaciones de dudosa legalidad y de difícil cumplimiento en estos tiempos de crisis.
Es de todo punto necesario que se regule, de una vez, de forma clara y precisa, el régimen de la seguridad social aplicable a los administradores societarios, coordinando la normativa mercantil y la de seguridad social, creando, si fuera preciso, un régimen especial para ellos.
